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第二项中关于行政立法应充分反映客观规律和最广大人民的根本利益的要求，第三项中关于公民、法人和其他组织合法的权利和利益得到切实保护，违法行为得到及时纠正、制裁，经济社会秩序得到有效维护。

一种规范性的选择只能是使欧盟实现联邦制，{4}因为欧洲作为政治共同体，不能只以欧元的形式渗透到民众的意识当中，{5}更有必要在欧洲认同的基础上制定一部欧洲宪法。{20}参见康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版。

知性世界和表象世界之间的先验鸿沟不再非得要靠自然哲学和历史哲学来克服。{11}即这些决策是各个人根据自己特定的生存条件分别做出的，并没有一个共同的价值导向,这正是自由市场的一个先决预设。由于这种思维方式的出发点和归属点都是作为主体的个体意识，因此学理上又称之为意识哲学。……在哈贝马斯看来，主体间性交往是个体言说者得以可能的前提条件。法律保证了行动期待的稳定性与普遍性，法权人相对于道德主体免除了在现代社会中过重的认知、意志、组织负担。

用一个被证明为有效的概念作为公理再去证成该概念的前提，这在逻辑上就犯了循环论证的错误。{46}经过这样的转化，权利的逻辑起源不再是不可进一步追述其基础的单个主体的道德自主性,而是以法律形式出现的商谈原则（即民主原则）。{35}因此，离开主观权利的概念来谈客观法的实证法哲学在哈贝马斯看来是法哲学研究中绝不可取的方法。

{25}这对康德和哈贝马斯这样的启蒙的捍卫者来说,无论如何都是不能接受的。**陈伟，南京大学法学院讲师，哲学博士、法学博士后。事实性与有效性之间的内在张力在此又一次表现出来，作为商谈原则的有效性与作为法律媒介的事实性，作为公共自主（人民主权）的有效性与作为私人自主（人权）的事实性在权利体系中被操作化了，即被法律规定为一些可操作的权利规范。内容提要: 从内部对现代法律进行理性重构，是哈贝马斯程序主义法律范式的核心方法，事实性与有效性之间的内在张力是在这一重构过程中逐步展开的。

参见哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东等译，译林出版社2000年版,第182页。对权利概念的主观自由式理解（人权）与公民自主式理解（人民主权）之间的这个悖论，只有通过把商谈理论引入法律领域才可能得到化解：把公民的主观权利同时理解为公民自主的产物，建立起法治与民主的内在联系，才能够使得公民无论出于什么动机行使权利者都不和以理解为取向的民主相矛盾——因为一切对权利的行使事先已经获得了交往主体间的共识。

商谈原则要能够通过法律媒介而获得民主原则的形式，只有当商谈原则和法律媒介彼此交叠，并形成一个使私人自主和公共自主互为前提的基本权利体系。这一法哲学研究倾向的最近发展则表现在卢曼（Niklas Luhmann）的系统功能主义法哲学之中，即仅从观察者视角对法律系统做客观化的功能主义描述而不涉及参与者视角的规范论证。{10} [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第302页。权利这一用语对当代人而言是如此熟悉，以至于在日常生活中我们认为对这个概念已经无须作进一步阐释就能正确使用。

古典权利概念的历史语境早已发生了天翻地覆的变化，这可以从以下三个方面来理解：（1）经济基础层面从前工业社会转向后工业社会。所谓的交往性前提即有能力订立社会契约的具有开明私利的主体在订约之前就必须具有的那些交往能力。五、对基本权利的商谈论重构 通过以上的论述，哈贝马斯对权利体系重构的大致步骤已经比较清楚地显现出来了：先阐述权利（主观权利）的古典概念史，在此基础上以商谈原则来重新阐释自主性这个概念，以便清晰地揭示出人权（私人自主）与人民主权（公共自主）之间的内在联系，而这两者对权利体系的构成具有同等重要的分量，接着阐明了法律规范区别于一般行动规范的形式特征，而主观权利必须以法律形式出现才能够获得其现实性。所谓的法律有效性问题在霍布斯的理论体系中完全转化为事实性问题，每个公民都出于对自身的开明利益（事实性因素）的考虑而让主权者（国家）代为行使自己的权利，这样的国家与其制定的法律在定义上就根本不可能不合法——与其说霍布斯回答了事实性与有效性关系的问题，不如说他取消了这个问题。

通过商谈原则引入权利系统，私人自主与公共自主、人权与人民主权之间的同源关系清楚地显现出来了。而所谓的欧洲认同则是民族多元性中的同一性，{6}这种同一性不是历史文化的先在结构……而是一种动态结构，只有在公民交往获得法律制度化之后才会进入循环过程。

若要避免这样的循环论证，必须把理论前提安置在交往语境之中而非以开明私利为理论出发点，开明私利本身已经是通过交往语境而推论出来的东西了。古典权利概念或对法律的前现代理解正是因为无法适应后民族格局的要求而需要基于交往理性的重建。

在哈贝马斯看来，如果要离开自主、自由这些概念来谈论主观权利的话，必然会造成对法律秩序的实证主义或功利主义理解。{44} Habermas, Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, W. Rehg（trans.）. Cambridge, MA：MIT Press,1996, p.92. {45} [美]列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2006年版,第274页。{27}简单说来，话语原则（商谈原则） D可以表述为，只有那些在实践话语当中得到所有当事人赞同的规范才可以提出有效性要求。霍布斯显然具备这样的视角，他论证的自然状态中的主体也明显具备这样的视角，但霍布斯对自然状态的表述却不承认这一点，因为这一点恰恰是自然状态已经完全过渡到社会状态后的结果（而非前提）。{19} 康德在其《道德形而上学原理》{20}和《实践理性批判》{21}中详细论证了纯粹理性的实践运用。{30}实证主义法哲学的极端发展表现为凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学,{31}即认为法律是自成体系的独立实体，主观权利的概念不过是由法律规定的选择自由。

{39}这是因为社会契约的语词的约束力过于软弱无力，如果没有对某种强制力量的畏惧心理存在时，就不足以束缚人们的野心、贪婪、愤怒和其他激情。{48}权利体系既是具有事实性的社会制度又是被交往行动理论有效论证的规范性体系，合法性来自合法律性这个悖论于是被证明为不过是在一个误导性前提下的错误理解，这个前提就是：把法律系统想象成一种自我指涉并赋予自身以合法性的循环过程。

也就是说，一个人的行动只要不影响到他人的行动自由，他的行动自由就是正当的，他就有权利去这样做。与经验主体的内心世界一道，康德的这两个世界又回到了日常交往实践当中，成为多少具有世俗意义的共性假设，从而使得对语言的认识、调节和表现成为可能，还因此而与‘世界中的事物发生了联系。

这样一来，内在于法律之中的事实性与有效性之间的张力自然就被消解掉了，因为主权者的权力（表现为法律规则）既然被定义为代表了公民（臣民）们的利益，那么它就不可能不合法。因此，无论是人权还是人民主权、私人自主还是公共自主都不可能单方面支撑起民主法治国的规范性大厦，同样，仅依靠法律形式或仅依靠商谈原则也无法完成这个任务。

哈贝马斯借用康德理论对霍布斯的批判，要义即在于此。事实上，这一批判适用于所有的传统社会契约论，无论是霍布斯、洛克还是卢梭（哈贝马斯认为卢梭对社会契约的理解部分地采用了某种公共视角）的社会契约论都在逻辑上犯了循环论证的错误。自从民族国家兴起之后，从霍布斯经由约翰·奧斯丁到凯尔森和索姆洛的一大批法哲学家都认为法律的本质体现在一种金字塔式的国家权力结构当中。{31}参见Hans Kelsen, What is the pure theory of law? Tulane Law Review 34（1960）,pp.269-276.在该文中凯尔森也区分了对待法律的两种态度：事实的态度与规范的态度。

{30} [美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第129页。{44}如果说第一个前提是自然状态中的主体必须学会用第三人称视角来看待自己的话，那么第二个前提则是他（她）也必须学会用第一人称复数视角来看待自己，即用社会视角看待自己。

参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，第60～61页。而我们生活的直觉也在不断告诉我们，虽然不同的种族、不同的国家、不同的阶层在不同的时代的确具有对什么是善的生活的不同看法，但依然有些基本的道德原则是从来没有改变过的。

{10}哲学上对权利的这种平等性理解（主体的平等的自由）其实恰好说明了权利概念在现代经济社会中的核心地位：以权利为核心的现代法尤其适用于这样一种社会，这种社会所依赖的是道德上中立之行动领域中那些受利益导向的、以各自成功为目的的单个主体的非中心化决策。在康德看来，霍布斯在某种意义上并非一个绝对专制主义的拥护者，霍布斯虽然认为绝对主权者{38}理所当然拥有一国统治权，{39}而统治的命令应该以法律的语言颁布施行，但霍布斯并不认为统治者应该以自己的利益为出发点进行统治，而应该用统治者的法律来保障臣民的幸福。

哈贝马斯对康德理论的继承与批判这两个纬度是在把康德理论与其他哲学、社会理论（社会契约论、法律实证论、系统功能主义、结构主义等）相比较的背景下进行的，由于社会契约论代表了迄今为止影响最为广泛的对法律合法性基础的理解，而且在某种意义上，康德自己就是霍布斯的忠实学生。{41} [德]哈贝马斯：《理论与实践》，第46页。历史的真相是，一个自由平等的法律制度,如果没有具有自由平等观念的公民们的支持，即使被强制引入，也是无法长久存在的。{6} [德]哈贝马斯：《包容他者》，第187页。

当然，康德意义上的主体不仅仅指人类主体，而是指所有具有理性思维能力的存在（包括外星人）。言其经典，是因为权利概念深深扎根于古典哲学（尤其是德国古典哲学）的土壤之中。

{42} [英]霍布斯：《利维坦》，第100页。（3）意识形态层面从主体性意识哲学转向主体间交往哲学。

{22}哈贝马斯一方面继承了康德对道德普遍性意义上的客观有效性的论证，另一方面则以主体间的交往行动理论为基础，批判了康德的来源于先验主体性的绝对命令概念。{43}哈贝马斯认为，相比于开明私利这种看似无须论证的绝对稳定的出发点,康德的自主性概念倒是更加适合于论证社会契约的理论前提，自主性这一深蕴着自由、平等的概念，只须进一步揭示出背后的交往性前提就可以继续履行其在私法之中的核心概念的地位。